自从2008年10月，雀巢公司就方形瓶立体商标向国内几十家使用方形酱油瓶的调味品企业发出停止侵权的警告函后，这场战事相继在行政、司法程序中展开。

记者新近证实，针对开平味事达调味品有限公司请求确认不侵犯雀巢公司方形瓶立体商标权一案，广东省高级人民法院已作出终审判决，驳回雀巢公司上诉，维持了一审判决，确认味事达公司不侵犯雀巢公司方形瓶立体商标权的结论。（左图为味事达企业方形瓶）

这场“酱油瓶”战打出的“立体商标”、“商品包装”等问题让社会公众格外关注。(本报曾于2009年2月5日以《关注国内立体商标争议第一案背后》、2010年11月25日以《国内立体商标争议第一案“风波再起”》相继报道)

商标法专家董葆霖认为，这是一个“关于注册商标合理使用”的典型案例。北京务实知识产权发展中心主任程永顺称此案为立体商标的侵权判定作出了积极的探索。中国社会科学院研究生院法律与知识产权系主任李顺德强调，国外对立体商标的保护非常严格、谨慎，我国把握的尺度亦严格。

■法院二审判决不构成侵权

2010年7月9日，广东省江门市中级人民法院针对开平味事达调味品有限公司请求确认不侵犯雀巢立体商标专用权一案作出判决，认定味事达公司不构成侵权。雀巢公司不服一审判决，提出上诉。

广东省高级人民法院认为，本案争议焦点为:一是雀巢公司的注册商标是否具有显著的识别性；二是味事达公司所使用的包装、装潢及商标整体是否会与雀巢公司的注册商标造成混淆和误认。

二审法院认为，雀巢公司“棕色方形瓶黄色尖顶瓶盖”三维标志属于商品的容器，再加上该标识被注册为商标之前，已在中国大陆地区被众多酱油生产企业作为包装物使用，故雀巢公司在核定使用商品“食用调味品”上使用该注册商标，商标本身所具有的显著性较弱。

法院认为，味事达公司不是将棕色方形瓶作为商标使用，而是作为包装物使用。因此在进行对比时，必然结合味事达公司酱油产品的包装、装潢及商标等整体能够被消费者看到的所有部分，与涉案注册商标进行比对。

法院还指出，味事达公司使用该棕色方形瓶作为包装，主观上不具有非正当的搭便车意图，客观上也未造成消费者的混淆误认，所以味事达公司该行为不构成侵权。2010年11月，广东省高级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持了一审判决。

■国外保护立体商标很审慎我国被核准的也为数不多

我国是从2001年修改商标法以后才开始对立体商标施行注册保护的。据了解，实践中，立体商标主要有三种形式:一是与指定商品或服务无任何关联的三维标志；二是商品包装的立体形状；三是商品本身的立体形状。

据介绍，商品包装和商品本身的立体形状，也可以是外观设计专利的保护客体。外观设计专利权的独占权有一定期限，比如，十年。保护期满后即进入公用领域。专家说，这是为了鼓励创新，平衡保护权利人和公众利益。

而将商品包装或商品的立体形状作为立体商标进行注册，则可以通过商标续展，给予无限期的保护，在某种意义上会导致权利人对产品外形和包装资源的垄断，限制公众对这些设计资源的自由使用，削减社会公众利益。

在某种意义上，立体商标制度和外观设计专利制度是有一定冲突的。因此，包括我国在内的世界上实行立体商标制度的国家，对商品包装和商品的立体形状作为立体商标注册和保护均持审慎态度。

据介绍，一直以来，我国商标局、商标评审委员会、法院对这类商标的显著性，把握尺度还是比较严格的，我国目前核准注册的商品外形和包装的立体商标数量并不多。主要有:可口可乐公司的“可乐”饮料瓶，卡夫食品公司的三角巧克力及其包装盒、费列罗公司的单粒巧克力包装等。

业内人士告诉记者，目前商品包装作为立体商标被核准的为数不多，注册后争议也很大。

■立体商标注册保护应该注重显著性

董葆霖认为，任何权利都是有限的，商标权也是如此。“棕色方形瓶黄色尖顶瓶盖”立体商标是酱油瓶的外观设计和实用新型，带有功能性或者经济价值的标志作为商标注册，长期由一家企业使用，不利于经济社会的发展，这种标志如果被注册为商标，“注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。

程永顺表示，商标的核心是商品来源的识别功能，商标法对注册商标专用权的保护，实质上是对商标的识别功能的保护，对商标的商誉的保护，对公平竞争的市场经济秩序的保护。因此，他人不会导致商品来源混淆的使用行为，无损注册商标的核心识别功能和价值的实现，无损其商誉，不属于商标侵权行为。

他强调，商标侵权的判定标准是混淆，而非仅仅是商标标识近似。本案法院判决紧紧围绕“是否造成混淆”进行判定，把握了法律的本意和问题的实质。在司法实践中，混淆判断通常要综合考虑多方面的因素，既要考虑识别力最强的要素所发挥的核心识别作用，又要考虑公众的整体印象，并根据个案的实际情况而有所侧重。

李顺德强调，对商品包装作为立体商标保护应该慎重。尽管世界上已经有100多个国家和地区提供对立体商标的保护，但是对于商品包装作为立体商标注册保护大多是非常严格、谨慎的。因为，商品包装的基本功能首先是容纳、保护商品，便于运送、保存商品，而不是作为商标方便消费者区分、识别商品。而且，商品包装的资源是有限的，如果不适当的被少数人以注册商标的形式加以独占，显然是对社会公共利益的严重侵害。因此，作为立体商标注册保护的商品包装，必须已经在实际使用中具有了“第二含义”，即除了其本身含义以外具有指示商品或服务特殊来源的含义，也就是经过使用已经具备了显著性。

李顺德指出，考量显著性，不仅是判断商标是否能取得注册的一个首要条件，也是商标侵权诉讼中必须考量的一个重要因素。不同商标，显著性有强弱之分，显著性的强弱也是动态发展的。如“阿司匹林”、“尼龙”等都是风光一时的商标，却早已沦落为同类商品的通用名称，不能再作为商标独占使用。

商标显著性的强弱与保护力度有密切的关系。李顺德说，正如广东省高级人民法院明确将系争商标“是否具有显著的识别性”归纳为本案的争议焦点进行审理，是本案得以客观、公正判决的重要因素之一。

商标的显著性，如同商标权本身一样是具有地域性的。“对商标知名度的认定，应当以中国境内为限，即便该商标在国外久负盛名，但在中国缺乏知名度或知名度不高的，也不应予以认定。”李顺德很赞赏二审判决中正确的体现了这一原则。　　

■背景

雀巢公司的棕色方形瓶立体商标于1995年申请马德里国际商标注册后，2002年申请后期指定领土延伸至中国，当时国家工商总局商标局以缺乏显著性为由，依法驳回了该商标申请。

在驳回复审程序中，2007年6月国家工商行政管理总局商标评审委员会作出决定，核准该立体商标注册。

2008年10月，雀巢公司向国内的几十家调味品企业发出警告函或向工商行政管理部门投诉，要求相关企业停止侵权，销毁涉嫌侵权物品。

开平味事达调味品有限公司(下称味事达公司)是业内龙头企业，作为被警告企业之一，对侵权指控作出了积极的反应。一方面向国家工商总局商标评审委员会对该立体商标依法提出争议，另一方面，向江门市中级人民法院起诉，请求确认自己使用棕色方形瓶包装不构成对雀巢公司立体商标权的侵犯。

此后，开平市食品行业协会亦于2009年4月依法对雀巢公司的立体商标提出争议。

2010年7月19日，商标评审委员会针对味事达公司对立体商标的争议裁定申请，作出裁定，维持了争议商标注册。

味事达公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。2010年12月10日，一审法院判决认定，商标评审委员会作出的裁定审查程序违法，判令商标评审委员会就方形瓶商标争议重新作出裁定。

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